domingo, 2 de septiembre de 2012

JUICIO POR JURADOS. ARGENTINA


 La Constitución Nacional consagra el juicio por jurados en tres artículos, el art. 24: “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados”; por su parte el art. 75 inciso 12 determina, como una facultad del Congreso, “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, ……………………. y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”; y el art. 118 reza: “Todos los juicio criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego de que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicio se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
 Bidart Campos sostiene que “la obligación constitucional de implantar el jurado no ha sido impuesta por la Constitución en una forma urgente o imperiosa. Ha sido impuesta al Congreso para el momento en que él considere que debe establecerse el jurado.”
  La Corte Suprema, última intérprete de las normas constitucionales, tiene dicho en el caso ‘Loveira’ que “la Constitución Nacional no ha impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados”.
 Las raíces de esta institución las encontramos en Grecia en las Asambleas Populares
  Muchos autores aceptan el origen anglosajón de esta figura, algunos aseguran que se desarrolló en Inglaterra proveniente de antiguas tribus germanas, otros sostienen que los escandinavos que invadieron Normandía fueron los que llevaron el juicio por jurado a Inglaterra,
 El sistema clásico de jurados es el anglosajón,  aquel en el que jurado es integrado en forma íntegra por jueces legos (sin conocimiento en derecho), es el adoptado en Inglaterra y EE.UU.
 El sistema de escabinos es aquel en que los jueces legos y los jueces profesionales deliberan y deciden conjuntamente. Está vigente en Alemania, Francia, Italia.
Un tercer sistema totalmente en desuso es el compuesto  íntegramente por jueces legos que decidían sobre la culpabilidad y sobre la pena
 Entre los argumentos a favor de la implementación del juicio por jurados puedo mencionar los siguientes: el más importante es la participación del pueblo en la administración de justicia, los jurados legos al no estar vinculados a la Ley, harán apreciación de la prueba conforme su intima convicción (influirán los valores morales), es una garantía para el imputado que será juzgado por sus pares, si funciona correctamente generara una verdadera independencia del poder judicial con respecto al poder político, es importante que la selección del jurado abarque la mayor cantidad de sectores posibles.
 Entre los argumentos en contra del juicio por jurados observo los que a continuación detallo, en primer término conforme lo dicho por la CSJN, en lo referente a que la Constitución Nacional no ha impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados, debemos analizar si conforme nuestra idiosincrasia es este el momento para implementar el sistema Anglosajón, y no resulta una cuestión menor las diferencias que observo entre la sociedad Inglesa (Pirata) y la nuestra.
 La falta de formación para analizar cuestiones técnicas por parte de quienes no tienen formación en derecho, la influencia en el jurado de sus creencias personales, y la que ocasionaran los medios de comunicación en causas hiper mediáticas, que muchas veces influyen en determinados jueces, no podemos descartar que afectara la imparcialidad del jurado, el elevado costo para desarrollar la implementación de este instituto, la seguridad de los jurados (no solo durante el juicio) sino luego de llevado a cabo el mismo, dado que todos serán vecinos de la jurisdicción donde se realice el juicio, aclarando que el sistema comenzara aplicarse en delitos graves. (No podemos olvidar que hace pocos años desapareció un testigo en democracia, y que el jurado no tendrá la misma seguridad que tiene un Juez).
 A continuación transcribo la opinión de quien a mi criterio es el mejor jurista que ha dado nuestro continente, El actual Ministro de la CSJN, Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni dijo al diario Página 12, “El juicio por jurados no funciona en ningún lado, si por jurado entendemos el modelo tradicional. No funciona porque tiene un inconveniente técnico: no se puede distinguir del todo la cuestión de hecho de la cuestión de derecho. Nadie puede decidir si hubo o no una legítima defensa, un estado de necesidad, un error invencible de algún tipo o una incapacidad psíquica, si no sabe lo que es. Y eso no se explica en cinco minutos por el juez. No hay juez capaz de explicarle a un lego todo el derecho penal que enseñamos en dos o tres años de universidad en cinco minutos”.
 Otra cuestión importante tiene que ver que en el sistema anglosajón  el veredicto que emite el jurado se limita a votar en secreto por un lado si está probado o no el hecho en que se sustenta la acusación y  si es culpable o no el acusado.
 En caso de dictarse veredicto de culpabilidad no será fundado el mismo, si será fundada la sentencia que dictara el Tribunal. (Calificación legal, agravantes y atenuantes y pena), esta contendrá las instrucciones dadas por el juez antes de que el jurado pase a deliberar para luego votar y el veredicto.
 Es decir el imputado no conocerá de que manera el jurado ha valorado las pruebas que se produzcan en el juicio, tampoco el razonamiento efectuado para expedirse por un veredicto de culpabilidad, tampoco la acusación conocerá los fundamentos en caso de que el veredicto sea por la no culpabilidad.
 Por lo tanto entiendo que en caso de condena en estas condiciones por un lado encuadra en la doctrina de la arbitrariedad emanada de la CSJN y por el otro incumple lo establecido por el art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por imperio de estos tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución en el año 1994, en caso de condena todo inculpado tiene derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, y esa revisión debe ser amplia, esto quiere decir refutar los argumentos de la sentencia en cuanto a el derecho, el hecho, la valoración y recepción de la prueba.
 Lo que no resulta posible con un veredicto no fundado, que en mi opinión afecta el debido proceso legal y la inviolabilidad de la defensa en juicio, el derecho a la revisión amplia del fallo ha sido consagrado por nuestra CSJN, en el precedente “Casal” del año 2005, resolución que tiene como antecedente el caso “Herrera Ulloa vs Costa Rica” de la Corte Interamericana. Asimismo el informe del caso  ”Mohamed vs Argentina, se perfila en un fallo de la C.I.D.H en igual sentido con respecto a lo expuesto.
 Conforme el sistema tradicional de juicio por jurados el recurso de Casación al que tendrá acceso el imputado se limitara a las cuestiones de derecho (de la sentencia), no pudiéndose refutar la valoración probatoria realizada por el jurado en el veredicto (dado que no se encuentra fundado), solo se podrá impugnar la nulidad del veredicto en caso de no cumplir algún jurado los requisitos que estipulara la Ley (edad, incompatibilidades, idoneidad psicofísica, imparcialidad, etc).
 Permítaseme ser reiterativo pero dado que el veredicto no es fundado (sistema Anglosajón), no se podrá revisar la prueba, dado que no será valorada lógicamente por el jurado, En la inteligencia de lo mencionado, no existirá recurso que permita revisar la prueba en ulteriores instancias si rige el sistema de juicio por jurados, Que alguien sugiera mediante que invento cuando este establecido el instituto Anglosajón en la Argentina se podrá proceder como en los últimos meses en el caso de Fernando Carrera, condenado a 30 años de prisión, privado de su libertad 7 años, hasta que fue excarcelado por el Tribunal Oral Criminal nro. 14, luego de que la CSJN, dijo entre otras cosas que la valoración probatoria efectuada en el caso había sido arbitraria, citando el mejor ministro y jurista Dr. Zaffaroni en su voto el fallo Casal (derecho revisión amplia incluida la prueba).  Sin dudas una causa armada por personal policial y donde quiero creer que funcionarios judiciales individualizados en las actuaciones con anterioridad a la intervención del máximo tribunal federal intervinieron de buena fe.  Me pregunto cuántos Fernando hay en las unidades penitenciarias en la Argentina.  Cito uno Juan Manuel Palmisano, detenido injustamente por el secuestro extorsivo de Alan Sancho, ocurrido en San Martin en el año 2008, imputado de ser el instigador del hecho sin prueba que lo sustente.
 Asimismo un tema no menor es que en caso de veredicto de no culpabilidad y por consiguiente sentencia absolutoria, el Ministerio Público Fiscal y el querellante (o particular damnificado), no puede recurrir dicho resolutorio.  En el orden de idea mencionado traigo a colación el caso conocido en los medios como el del “Tirador de Belgrano”,  donde a raíz del recurso de casación que presento la fiscalía luego de la absolución dictada durante el juicio oral, se hizo lugar al mismo y se deberá determinar en el nuevo juicio si el imputado Ríos pudo comprender la criminalidad del hecho y dirigir sus acciones.
 Los jurados populares surgieron cuando los jueces eran nobles designados por el rey, y los hijos del pueblo querían ser juzgados por sus pares.
 En los Estados Unidos solo el 3% de los juicios llegan se realizan mediante este instituto, y un caso emblemático ha sido el caso  O.J. Simpson, donde se lo imputaba de los  homicidios de su ex-esposa y de un amigo de esta, luego de un proceso largo, ampliamente cubierto por los medios y polémico dado que surgió una cuestión racial, Simpson fue absuelto en sede penal. Posteriormente 3 años después fue declarado culpable de las muertes en el proceso civil.
 En el año 1949 se suprimieron los artículos 24 y 67 inciso 11 que hacían referencia al juicio por jurado, En el año 1956 se restaura la vigencia de la Constitución Nacional del año 1853 con las reformas de 1860, 1866 y 1898, sin incluir las producidas en el año 1949.
 He participado en los 13 capítulos del primer programa sobre juicio por jurados, “Fallo & Veredicto”, emitido por la señal A24, con la conducción del Dr. Miguel Ángel Pierri y Karina Ranni, en las distintas emisiones los Domingos a las 15 hs., con repetición a la medianoche,  hemos informado y debatido sobre este instituto, con la participación de distintos colegas, juristas y miembros de la Asociación Argentina de juicios por jurados.
 Para finalizar esta breve reseña, debo mencionar que en caso de implementarse el juicio por jurados el mismo debería ser el de los escabinos, que es el que se encuentra funcionando en la provincia de Córdoba.  Por  otra parte debería consultarse a los ciudadanos si están dispuestos a participar como jurados, esa es la única forma de que el Congreso pueda tomar conocimiento si este es el momento oportuno para establecer el instituto.
                                         Dr. Marcelo Ángel Biondi

Pergamino: 4 años de prisión para la mujer que golpeó al director de una escuela.


 Susana Enriquez, de 35 años, fue encontrada culpable en primera instancia y condenada a la pena de 4 años de prisión por el Tribunal Oral Criminal de Pergamino por el hecho del que fuera víctima Ricardo Fusco, director de la Escuela Secundaria Básica 11, (fallo 24/08/2012).

  Hace unos días, la fiscal de la causa, Dra. Patricia Fernández, acuso a la Sra. Susana Enriquez de los hechos delictivos que a su criterio configuran los delitos de lesiones graves y coacción agravada, solicito se la condene a 9 años de prisión, luego de formular su alegato la representante de la sociedad dijo a los medios de prensa   "Aspiro a que sea una sentencia ejemplificadora y de prevención general".

  El  art. 149 bis del CP contiene en su redacción dos figuras básicas correspondientes a dos clases de delitos que atentan contra la libertad individual en su aspecto psíquico.  Por una parte el delito de amenazas, el cual consiste en anunciar a otro un mal futuro, posible, grave, injusto y cuya producción dependen de la voluntad del sujeto activo, por supuesto la victima debe tener capacidad de comprender la materialidad del hecho ya que de lo contrario la amenaza carece de eficacia, ya que al no comprender el significado amenazador no sería posible el amedrantamiento o la alarma.

  En el delito de coacción, las amenazas son utilizadas con el fin de obligar a la victima a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, el art. 149 ter del CP, prevé el tipo penal agravado. 

  El Art. 90 del CP enumera una serie de resultados que configuran el delito de lesiones graves (Debilitación permanente de la salud, sentido, órgano o miembro, dificultad permanente de la palabra, peligro para la vida del ofendido, inutilización para el trabajo por más de un mes, de formación permanente del rostro) y prevé la pena de reclusión o prisión de uno a seis años. Todos los delitos mencionados son dolosos. 

  Sin referirme a la valoración probatoria dada por el Tribunal Oral Criminal que motivo el veredicto y sentencia, porque no participe del juicio oral, el Excmo. Tribunal ha entendido subsumir el hecho en el tipo penal previsto por el art. 90 del CP, Lesiones graves, individualizando la pena en 4 años de prisión (recordemos que ese delito prevé de 1 a 6 años de prisión o reclusión).

  Por un lado, comparto que no se escogió la otra figura penal solicitada en la acusación fiscal (coacción agravada), la propia funcionaria en los medios de comunicación antes de darse a conocer el fallo, había manifestado lo siguiente “espero una sentencia ejemplificadora”, lo que supone la pérdida del objetividad que debemos exigir en un obrar desvinculado del interés individual y subjetivo así como del fin de venganza de la persona que circunstancialmente integra el Ministerio Público, a mi modo de ver la acusación se involucra con un pedido de sanción que contenga una verdadera repercusión social.
 A continuación en forma breve tratare más allá de las distintas teorías de determinación de la pena, los parámetros que fija el propio Código de fondo a los efectos de establecer la pena los encontramos en los preceptos que a continuación detallo:
 El artículo 40 del Código Penal prescribe que para determinar la pena dentro del marco penal señalado por cada figura legal, deben tomarse en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes particulares de cada caso. Por su parte, el artículo 41 del mismo cuerpo legal brinda las pautas que deben valorarse.
 Esta última norma enumera en forma no taxativa cuáles son los criterios decisivos al momento de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una enumeración enunciativa y explicativa que no excluye uno solo de los elementos referentes a la persona o al hecho dignos de ser considerados.
 El ilícito culpable es la base de la determinación de la pena pues la sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, de lo que se infiere que la medida de la pena se gradúa fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son decisivos para la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena.
 Luego de haber individualizado la figura legal aplicable al caso, el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión jurídica, analizando la magnitud y cualidad del daño causado.
 La intensidad y la extensión de la lesión del bien jurídico (gravedad de las lesiones corporales, duración de la privación de la libertad, etc, deben ser valoradas).  No debe obviarse que existe la prohibición de la doble valoración.
 Las circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad: En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la acción y los medios empleados para llevarla a cabo el hecho, la ejecución del hecho pertenece la elección de la modalidad de comisión del ilícito, para lo cual es necesario conocer en qué lugar u hora fue cometido, siendo útiles para revelar la gravedad del ilícito.
 Los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinación judicial de la pena. Debe cuidarse el magistrado de todas estas circunstancias no evaluarlas doblemente.
 La  intervención de varias personas en un hecho delictivo, revelará un ilícito más grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la víctima. 
 Los motivos que determinaron al autor a cometer el delito está haciendo referencia a uno de los contenidos de la culpabilidad, al momento de evaluar cuáles fueron los motivos  debe tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los suyos. (Por ejemplo disminuirá el reproche penal una condición económica baja en un delito contra la propiedad).
 Por el contrario, si actuó motivado  por odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad física de una persona, la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado,  agravando el reproche penal. 
 A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado de salud, su sexo, su inteligencia, su educación su posición profesional y social.
 La ausencia de antecedentes será un atenuante y la declaración de reincidencia agravara la pena.
 En el caso en particular de Pergamino, dando mi opinión técnica,  entiendo que el Excmo. Tribunal emitió un veredicto justo (encontró a la imputada culpable), y en cuanto a la sentencia considero que se aplico un pena ejemplificadora, cuestión que se aleja de las agravantes y atenuantes para determinar la misma, será importante para la defensa mediante el recurso de Casación poder reducir la misma, (no obstante el excesivo plazo de estos recursos, esto por el colapso en la justicia y la falta de medios técnicos y humanos no por responsabilidad de los Sres. Jueces).
 Asimismo, me llama la atención que a la imputada al comienzo de la causa se le concedió el derecho (no beneficio a mi criterio) de una atenuación de la prisión preventiva, luego revocada para dictársele la prisión preventiva, medida de encierro que a la fecha cumple en una unidad penitenciaria.
  Atento el principio de inocencia, (la sentencia penal firme es la única que quebranta el principio de inocencia), en el caso en particular durante el proceso, sino se avisoran peligros procesales en sus dos manifestaciones fuga (por ej. ausencia de domicilio fijo) o entorpecimiento probatorio (este último a la fecha desaparecido al haber precluido el debate oral), la misma resulta injustificada, por lo tanto en el caso de Enriquez solo en el caso de que se encuentren constatados los peligros procesales se encuentra correctamente encarcelada.   
  Hoy en nuestro sistema judicial encontramos personas que no arriban privadas de su libertad al juicio oral sino se constatan peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, luego al ser condenadas en primera instancia permanecen en libertad hasta que se confirme el fallo que se dicto en su contra.  (Entre otros tantos: Juicio Acro, Juicio Cromañon, Juicio Grassi) y otras personas que ante ausencia de peligros procesales en el caso concreto si llegan al debate oral encarceladas.
                                             Dr. Marcelo Ángel Biondi 

HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO (ART. 165 CP)


  El tipo penal de homicidio en ocasión de robo según un sector mayoritario de la doctrina es una figura compleja,  que consta la unificación de dos infracciones (con motivo de un robo se produce un homicidio), cuya fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen si las tomamos aisladamente, denominada históricamente como "latrocinio" u homicidio con motivo o en ocasión de robo.

  En el homicidio que resulta con motivo u ocasión de un robo el autor no procede en un sentido estricto con el designio de matar por más que luego en el momento de llevar a cabo el robo actúe con intención homicida. La figura  prevista por el art. 165 del C.P., contiene un elemento de naturaleza normativa cuya finalidad es la de funcionar como circunstancia agravatoria del delito básico de robo a mi criterio.

  Eugenio Raúl Zaffaroni (en su obra Derecho Penal Parte general) sostiene que algunas disposiciones legales abarcan una complejidad de acciones o aportan una solución particular para casos que de no existir la previsión expresa serían resueltos por las reglas del concurso ideal cuando no exista una figura compleja, con lo cual queda claro que son excepciones a lo dispuesto por el Código Penal en materia de concurso de delitos.

  La jurisprudencia plenaria emana del máximo Tribunal Penal de la provincia de Buenos Aires, ha resuelto que el homicidio en ocasión de robo no admite tentativa, es decir producido el homicidio el ilícito contemplado en el artículo 165 queda consumado, aún cuando el hecho de la sustracción sólo haya alcanzado el grado de conato.

  Conforme el fallo plenario siempre que se produzca el homicidio quedara consumado el delito, sin importar el grado que haya alcanzado el hecho de la sustracción. Ahora bien resulta también interesante para pensar algunas cuestiones,  en el Código Penal todos los delitos descriptos en la parte especial se refiere a delitos consumados, no existen tipos penales que establezcan las diferencias entre un delito consumado y tentado, siendo clarísimo el art. 42 del Código de fondo que contiene una fórmula genérica extensiva de la tipicidad a los desarrollos causales anteriores a la consumación de cualquiera de los delitos previstos la parte especial del Código, dado que de lo contrario de no encontrarse el artículo mencionado las conductas tentadas quedarían impunes.

  Por otra parte no es un tema menor que el legislador ubico el homicidio en ocasión de robo dentro de los delitos contra la propiedad, debiéndose analizar como juega con respecto al plenario el principio de legalidad y una resolución judicial que no resulta en beneficio del imputado.

  Más allá de lo expuesto lo cierto es que a la fecha conforme el plenario citado el delito previsto por el art. 165 del CP no admite la tentativa, siempre se tendrá por consumado si se produce el delito contra la vida sin importar en qué grado de exteriorización se encuentre el delito contra la propiedad.

                                                                    Dr. Marcelo Ángel Biondi. 

SALIDAS TRANSITORIAS


 Con el advenimiento de la interacción de distintas ONGs, ha generado repercusión pública las salidas a favor de personas privadas de la libertad autorizadas por la justicia y solicitadas por el Servicio Penitenciario Federal a distintos actos políticos o eventos culturales.

 En primer término debemos dejar en claro que las salidas autorizadas son con respecto a personas procesadas, es decir las mismas no tienen al menos a la fecha sentencia penal firme, en las causas que se encuentran imputados, cuestión que no es menor, dado que en contrario a la opinión de grandes juristas, entiendo que el principio de inocencia solo se quebranta definitivamente con una sentencia penal firme, es decir no comienza a debilitarse con una sentencia no firme adversa.  El tratamiento de un procesado ante un pedido de salidas extraordinaria para una actividad que lo amerite debe ser atendido favorablemente a mi criterio, cuando menciono a una actividad que lo amerite no me refiero a que sean actos de  política partidaria, por el fundamento que expondré a lo largo del presente.

 No debemos confundir las salidas transitorias previstas por la Ley de Ejecución Penal (24.660), con las llamadas salidas extraordinarias o traslados temporales, estas últimas tienen que ver con el concurrir a la inhumación de un familiar, a una actividad cultural (en más de una oportunidad tuve incluso defendidos que participaron de eventos de fotografía, de exposiciones literarias, en distintas provincias Argentinas, cuestión que “prima facie” y analizando cada caso en particular  me parece  acertada.

 Creo que desde hace años tenemos problemas en política criminal, las cárceles no cumplen con el mandato Constitucional, el patronato de liberados no funciona eficientemente, la mayoría de las personas que egresan de un penal no salen resocializados, y en muchos casos tampoco tienen posibilidades de reconstruir su vida, sin acceso a un trabajo digno, ello sumado a otros factores dan como resultado que reincidan nuevamente en el delito.

 Una buena opción es a mi criterio en el caso de los procesados que se encuentran cumpliendo la medida de coerción más gravosa (prisión preventiva), considero que debe recurrirse con mayor frecuencia al instituto de la morigeración de la prisión preventiva, sea con la prisión domiciliaria, o con salidas laborales o para afianzar vínculos familiares, siempre analizando prudentemente cada caso en particular y con un funcionamiento eficiente del patronato de liberados, que no debe ser el de estos días. El Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, en su art. 163 tiene previsto el instituto.

 En el ámbito nacional, debe producirse una reforma urgente del Código Procesal, hoy inquisitivo para adaptarlo al sistema acusatorio, y allí incorporar el instituto de la morigeración de la prisión preventiva expresamente.

 Mientras tanto a nivel nacional, dado que la situación de un procesado no puede ser más gravosa que la de un condenado, se recurre para solicitar la prisión domiciliaria al  Código Penal, que en su art. 10 establece que podrán a criterio del Juez competente, cumplir la pena de prisión o reclusión en detención domiciliaria: El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida el adecuado tratamiento de su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario. El interno que parezca una enfermedad incurable en periodo terminal.  El interno discapacitado. El mayor de 70 años. La mujer embarazada o la madre de un niño menor de 5 años o de una persona con discapacidad a su cargo.

 Con lo expuesto hasta aquí, atento el principio de progresividad de la pena, el principio de inocencia en el caso de procesados y la efectiva resocialización de las personas privadas de su libertad personal, me encuentro a favor de las salidas temporales y sobre todo de la morigeración de la prisión preventiva, en el caso de los condenados el tratamiento adecuado es en el marco de la Ley 24660, es decir, la salidas transitorias se obtienen al cumplir la mitad de la pena (en las penas temporales sin la accesoria del art. 52 del CP y 15 años en la prisión perpetua, pudiendo a los 20 años incorporarse al régimen de semilibertad, hoy a raíz de la última reforma se reducen los plazos de cumplimiento para quienes cursen estudios).

 Resulta claro que en el régimen actual si algún procesado dado el excesivo tiempo de la duración de los procesos se encuentra en las condiciones de obtener salidas transitorias previstas por la Ley 24660, las mismas deben concederse.

 Sería saludable y llenaría de salud a nuestro estado de derecho, que se encuentre regulada la actividad de las distintas ONGs que realizan tareas en las unidades penitenciarias, dado que no comparto la autorización de salidas para actividades de política partidaria, entiendo que la persona privada de libertad, dado esa situación fundamentalmente se encuentra en inferiores condiciones de elegir libremente en que espacio pretende militar (procesados).

 Las salidas transitorias propiamente dichas permiten al condenado ausentarse por un corto periodo de tiempo de la unidad penitenciaria, generalmente los fines de semana, se clasifican por el tiempo de detención (requisito por ejemplo: si se trata de una pena temporal sin la accesoria del art. 52 del CP,  haber cumplido la mitad de la pena), el motivo y el nivel de confianza, bajo qué condiciones las fijara el Juez de Ejecución.
                     
                                 Dr. Marcelo Ángel Biondi. 

HOMICIDIO O SUICIDIO EN SALTA. Breve comentario.


 Lujan Peñalva y Yanina Nüesch el sábado 14 de Julio de 2012, fue el último día que mantuvieron contacto con sus allegados, desde entonces la ausencia de las mismas género una intensa búsqueda en la ciudad de Salta, dos días después fueron encontradas muertas y con signos de ahorcamiento en un árbol cerca del barrio en el que vivían.
 Desde aquel momento comenzaron las distintas hipótesis con respecto a la reconstrucción de la verdad histórica del hecho por el cual perdieron la vida las dos amigas.
 Ante este tipo de casos la actuación judicial debe ser muy prudente, dado que luego de todas las medidas probatorias de rigor, en caso de cerrar la causa, entendiendo que nos encontramos frente a un suicidio, el Juez no debe tener duda alguna.
 A propósito del suicidio en nuestro derecho contemporáneo debo aclarar que no es punible, si lo es la instigación o ayuda a llevarlo a cabo. Muchos años atrás la sanción, dado la influencia religiosa, para quien se quitaba la vida era sobre sus bienes.
 En este caso voy analizar la hipótesis de un pacto suicida entre las amigas, dado la información que tengo de la causa, que desde ya no es la vista de la misma, por ese motivo el presente es solo una posibilidad de reconstrucción histórica del hecho.
 Del examen de los cadáveres, del estudio del área circundante, la recolección y protección de rastros, huellas, lo cronológico, meteorológico y en definitiva aspectos generales de la inspección ocular, contamos con los siguientes datos:
 Autopsia: Los cuerpos de las chicas no presentan signos de violencia ni lesiones compatibles con abuso, la data de muerte que surge de un informe preliminar es de entre 24 y 28 horas antes del hallazgo de sus cuerpos colgados con la misma soga de un árbol.
 En la recolección de rastros en el escenario del hallazgo se encontró la cartera de una de las jóvenes, que en su interior tenía un teléfono celular, debiéndose peritar el contenido como las huellas que posee en el teclado y la pantalla, no encontrándose otros rastros ni huellas en la escena del crimen.  La pericia toxicológica dio resultado negativo, se incorporo a la investigación entrecruzamiento de mensajes de textos de una de las chicas  y  un mensaje por medio de una red social de la otra chica, donde hablaban de las ganas de morir.
 En la muerte por ahorcadura, la fuerza constrictora que comprime el cuello es ejercida por el propio peso del sujeto, mediante el lazo sujeto a un punto fijo.
 Debemos tener en cuenta: el grado de suspensión de los cuerpos, la situación del nudo, el habito externo de los colgados puede ser: a) por el grado de suspensión del cuerpo a) completa (no hay apoyo del cuerpo en el suelo o sobre muebles) e incompleta (hay apoyo del cuerpo en el suelo o sobre muebles), b) por la situación del nudo: simétrica (el nudo está ubicado en la nuca o el mentón) o asimétrica (el nudo es lateral derecho o izquierdo).
 Es muy importante el estudio del surco, dado que el análisis histológico certificara a nivel microscópico si la lesión es vital o no, es importante el estudio de la piel y tejido celular, los músculos, los vasos, el estado de las partes duras del cuello y el resto de los órganos.
 El tema da para mucho más pero dada la brevedad que requiere cada publicación, entiendo que la justicia deberá determinar si la ahorcadura de las amigas de Salta fue producida en vida o el colgamiento fue de los cadáveres, siendo importante verificar contusiones de carácter vital, francamente infiltradas de sangre, que no desaparecen al lavado y a nivel de cualquier dislocación, ruptura o fractura que se encuentre. (cuello).
 Teniendo en cuenta los resultados de autopsia, pericia toxicológica con resultado negativo, los mensajes de las chicas enviadas en sus últimas horas de vida  y la ausencia de rastros de interés que ubiquen a terceras personas en el lugar del hecho (nos encarrille hacia un homicidio), como el resto de la prueba incorporada a la causa (que nos encarrille hacia alguna persona que instigo o ayudo para que se lleve a cabo el hecho), la hipótesis que se encamina con mayor seriedad es la del suicidio.
                           Dr. Marcelo Ángel Biondi

CASO ROXANA NUÑEZ. HOMICIDIO SIN CUERPO. ENTREVISTA TN DIGITAL


Caso Roxana Nuñez.
Termina el juicio por el asesinato de una mujer de la que no apareció el cuerpo. Es el sexto de este tipo en la Argentina.
Jueves 12 de Julio del 2012 | 13:03. Por Badiha Sebih (@badiha_s)
 El viaje había sido planeado y ansiado. Roxana Núñez llegó a la Argentina para visitar a su familia en Tristán Suárez, una localidad al sur del partido de Ezeiza, en la provincia de Buenos Aires. La artesana de 28 años había abandonado Málaga, la ciudad española donde vivía con su hermana, para quedarse con sus padres un tiempo.
 A los pocos días de su arribo, exactamente el 1 de marzo de 2009, fue vista por última vez en la puerta de la casa de su familia, donde festejaban un cumpleaños. Setenta y dos horas después, la mamá de Roxana denunció a la Policía la desaparición de su hija y así arrancó la “averiguación de paradero”.
 Luego de tres años y cinco meses sin rastros de la joven, el mes pasado comenzó el juiciopor su asesinato. Dos hombres y una mujer, Juan Carlos Zárate, Néstor Javier Leguiza y Alejandra Danza, aguardan en el banquillo de los acusados el veredicto por homicidio que dictará mañana el Tribunal Oral en lo Criminal N°1 de Lomas de Zamora.
 Mientras la familia Núñez espera que alguno de los sospechosos se quiebre y diga qué hicieron con el cuerpo de Roxana, surgen inminentes preguntas técnicas relacionadas a la causa: ¿no encontraron el cadáver, pero están acusados de asesinato? ¿Puede haber delito sin el cuerpo de la víctima? Todas las incógnitas desembocan en un rotundo “sí”.
 Este juicio es el sexto que se realiza por homicidio en el país pese a que jamás se encontró el cuerpo de las víctimas.
 La docente tucumana, Beatriz Argañaráz; el estudiante de Buenos Aires, Miguel Bru; la turista suiza, Annagret Wurgler; el ama de casa de la Capital Federal, Marcela Monzón y la embarazada Stella Pugliese son las otras personas todavía desaparecidas por las que ya se dictaron condenas por sus asesinatos.
 ¿Cómo se llega a la caratula de homicidio y se descarta la de “desaparición” o “secuestro”? ¿Puede la Justicia enjuiciar sin el hallazgo de los restos?
 “No hay dudas que se puede llevar adelante un juicio sin el denominado `cuerpo del delito`”, le señaló Ángel Gabriel Nardiello a TN.com.ar, juez de Cámara en el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 22. Mientras las pruebas “documentales, periciales y testimoniales, entre otras” sean “claras y demuestren el hecho” se puede llegar a una condena punitoria por homicidio, explicó el magistrado.
 En esta instancia judicial, todos los elementos probatorios que forman parte del proceso penal deben ser “idóneos, certeros y racionales”. Por esto, detalló Nardiello, los indicios que también pueden integrar una investigación “no son prueba suficiente”.
 Sin embargo, el juez aclaró que la utilización del indicio es viable cuando el mismo esté “asociado a un razonamiento deductivo e inductivo” y cuando “el resto de las pruebas arrimadas” demuestran el hecho del que se acusa a los imputados.
 “Se debe estar convencido de que la persona está muerta” para emitir una “condenatoria de homicidio” sin el cuerpo de la víctima, señaló Nardiello.
 El abogado penalista que representa a la familia de Roxana, Marcelo Ángel Biondi, le aseguró a TN.com.ar que en este tipo de casos “cuando no tenés el cuerpo”, la estrategia para llevar a cabo estos juicios “es remontarse a otros medios probatorios que acrediten el hecho”.
 Durante la investigación por la causa de Núñez se realizaron excavaciones en la casa de los padres y en terrenos cercanos, y se allanaron distintos domicilios. Todas las medidas arrojaron resultados negativos.
 Finalmente, por la declaración de testigos presenciales y la incorporación de nuevos elementos de prueba, se cambió la carátula de “averiguación de paradero” por la de “homicidio”, y el 3 de agosto de 2010 se detuvo a los sospechosos.
 Biondi explicó que lograron probar que la víctima “recibió lesiones que le provocaron la muerte” y planteó que no cree “que se vaya a hallar el cuerpo” ya que manejan datos contundentes para considerar que “fue quemado”.
 “Hay que recurrir a otros medios de pruebas admitidos por la Justicia que nos lleven a un sólo camino”, remarcó el letrado.
 RECONOCIMIENTO DE LA CULPAPero, ¿qué pasa si uno de los sospechosos se reconoce como el autor material de un crimen pese a la ausencia del cadáver?  “La confesión no se autoabastece”, sostuvo Nardiello.
 Para el Código Procesal Penal Argentino, el reconocimiento de la culpa como prueba única de un delito no es suficiente: es requisito esencial la presencia de otros elementos que permitan determinar el valor de la misma. “La confesión se debe conjugar con el resto de las pruebas”, sintetizó el magistrado.
 Al igual que el juez, Biondi marcó la trascendencia que requiere “tener la certeza de que una persona está muerta para hacer una acusación sólida”. De esta manera, se descarta el error judicial y la posibilidad de que, luego de una condena por homicidio, aparezca con vida la persona señalada previamente como fallecida.

HOMICIDIO AGRAVADO POR EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MAS PERSONAS (ART. 80 INC. 6 DEL CP)


  En principio, corresponde recordar que la calificante en trato se configura, en su aspecto objetivo, por la actuación conjunta de dos o más personas, mientras que, el aspecto subjetivo de la misma se compone por la confabulación de los sujetos para cometer en concurso el ilícito.
  La faz objetiva,  se encuentra satisfecha si se encuentra probada la  intervención de más de dos sujetos en el hecho.
 En el aspecto subjetivo de la agravante debemos analizar en primer término la premeditación del concurso, requerida por la figura penal en trato que supone un previo acuerdo (asistencia) para que el ilícito sea cometido de manera conjunta por los sujetos confabulados. El concepto de premeditación alude inequívocamente al tiempo anterior al suceso, pues si de tal operación luego surgirá cierto consentimiento de los complotados para ejecutar de esa forma –en conjunto- determinado hecho, nunca puede pensarse que ese determinado particular modo de realización del ilícito, que los protagonistas asumen llevar a cabo, pueda ser acordado con posterioridad al evento.
 No es necesario que entre esa determinación y  la acción medie un lapso significativo, pues el acuerdo puede ser efectuado inmediatamente antes de la comisión del hecho.
 Esta confabulación debe discurrir sobre el accionar conjunto de los sujetos complotados, es decir, no alcanza que entre los mismos exista un acuerdo previo para cometer el ilícito sino que es necesaria que la realización del hecho a través del concurso de los intervinientes sea también confabulada.
 Por lo tanto resulta de vital importancia en este tipo de delitos que se encuentre probada la acción conjunta de los sujetos agresores y también el acuerdo previo que determina ese actuar conjunto con los requisitos precedentemente enunciados, pues la circunstancia de que más de dos personas (mínimo tres) actuaran de forma conjunta para cometer el homicidio no alcanza para caracterizar el suceso dentro de la calificante del art. 80 inc. 6º del C.P. En tal caso la calificación legal del hecho debe ser la de homicidio simple (art. 79 del Código Penal.
                               Dr. Marcelo Ángel Biondi

DERECHO AL SILENCIO DEL IMPUTADO


 Puede afirmarse que la declaración del imputado es el hito de iniciación de la persecución penal pública por ser el primer acto del estado que importa vinculación, aunque no jurisdiccional, con el proceso. Ellos es así sin restarle trascendencia a toda la actividad anterior, pues la calidad de imputado se adquiere desde el primer momento e incluso antes de la actividad judicial (con la actividad policial), y a partir de cualquier acto o procedimiento que señale a una persona como autor o participe de la comisión de un delito.
 La declaración indagatoria es un acto de defensa del imputado (aunque muchos órganos judiciales no lo respetan como tal), si bien tiene requisitos de procedencia, plazos en caso de haber restricción de la libertad, formalidades previas, información, etc, vamos a tratar brevemente el derecho al silencio.
 El imputado podrá abstenerse de declarar, no se le requerirá juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercerá coaccion o amenaza, tampoco puede ser obligado o inducido, ni se harán cargos o reconvenciones para obtener su confesión, la inobservancia hara nulo el acto.
 Todo imputado tiene derecho a no declarar,  la norma de los códigos de forma no es más que la consagración Constitucional estipulada en el art. 18 y en los tratados de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución. (nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo).
 En concordancia con lo expuesto, el relato aun mendaz del imputado es parte de su derecho de defensa y no puede ser tenido como agravante.
 Es por todos reconocido, como un valor bien ganado de la sociedad democrática, y vigencia del Estado de Derecho que la declaración indagatoria es un acto de defensa y no de prueba, y que el imputado tiene el derecho a negarse a brindar explicaciones, sin que su silencio pueda ser utilizado “de ningún modo” en su contra.
 Ha ocurrido y sigue acaeciendo en muchos procesos judiciales que equivocadamente, sobre todos los Fiscales siguen utilizando manifestaciones del imputado realizadas en sede policial (comentarios realizados a los policías en el momento de ser restringida su libertad), este tipo de declaraciones que además en el 95% de los casos no suceden en forma espontanea  no pueden ser utilizadas en su contra, puesto que fueron producidas en una dependencia policial, con ausencia de testigos que no fueran personal de la fuerza de seguridad, lo que las invalida por completo tales actos.  Fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos  “MIRANDA vs. ARIZONA”, expresamente valorada por la C.S.J.N. en  “Raydford”, “Montenegro” y “Francomano”.
 El máximo Tribunal Federal ha dicho en el caso QUEZADA que “…las manifestaciones que hagan los procesales no tienen el valor de prueba de confesión, pues el Código sólo admite la confesión judicial, y esta sólo puede ser prestada ante el juez competente y con los requisitos que aquél indica. Estas manifestaciones sólo pueden tener el valor de un indicio en cuanto concuerden con otros elementos de prueba”.
 En el caso COLMAN, ha dado mayor claridad la C.S.J.N. al afirmar que “..ese tipo de expresiones no podían ser consideradas siquiera como un indicio de presunción de culpabilidad. De tal forma que su uso se encuentra claramente limitado no pudiéndose reputar tal situación en su contra, y mucho menos desprovista de cualquier otra prueba concordante…”. 
                     Dr. Marcelo Biondi  

ABUSO SEXUAL APROVECHÁNDOSE DE LA INMADUREZ SEXUAL DE LA VICTIMA.


 El actual artículo 120 del CP, según Ley 25087, castiga a quien, aprovechándose de la inmadurez sexual de una persona de entre 13 y 16 años, realiza alguna de las conductas previstas en el 2º ó 3º párrafo del artículo 119 del C.P. (abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal).

 No se requiere expresamente seducción ni engaño, pero sí resulta indispensable la prueba de la obtención viciada del consentimiento en razón de un estado de inmadurez sexual de la víctima que, si bien puede resultar habitual en personas de entre 13 y 16 años, no corresponde que sea presumido.

 A diferencia de lo que sucede con el abuso sexual del art. 119 del C.P. -que considera siempre ineficaz el consentimiento de la víctima menor de 13 años- en el caso del art. 120 del mismo código, la ley exige como requisito típico que exista aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima; resultando en consecuencia impune el mero contacto sexual libremente consentido por quien, habiendo cumplido los 13 años de edad, posee además los conocimientos y madurez indispensables para comprender con plenitud las consecuencias de su acto.

 Por lo tanto siguiendo mi análisis personal será de vital importancia en estos casos la pericia medica (dado que si la misma arroja que la víctima presentaba desfloración de antigua data y ello es conteste con los exámenes psiquiátricos y psicológicos pueden llegar a determinar la madurez psicosexual de la menor.
 A mi criterio si la victima (13-16) dió su consentimiento para realizar el acto sexual, el mismo no carece de validez si el autor no se aprovecho de su inmadurez sexual, lo que se daría en caso de comprobarse lo que mencione precedentemente en los exámenes periciales.

 La ley 25.087 supone que el menor que tiene trece años cumplidos y es menor de dieciséis, no ha alcanzado una plena madurez sexual…” siendo de vital importancia que se compruebe la inmadurez sexual de la víctima, de lo contrario,  a mi modo de ver, estaríamos avalando que resulta posible aprovecharse de la inmadurez sexual de una persona sexualmente madura, como podría ser el caso de una mujer casada, viuda o divorciada.

 La ley exige que subjetivamente el autor saque provecho de la inexperiencia sexual del sujeto pasivo-, ese extremo -que supone la existencia objetiva de inmadurez- deba reputarse siempre acreditado cuando el responsable -y no la víctima- tenga más de veintiún años.

 Se recurre así a una presunción “iuris et de iure” que afecta el principio de inocencia y la defensa en juicio porque -en contra del imputado- se da por cierto lo que puede ser falso, impidiendo toda controversia al respecto.

 No cabe otro camino que afirmar, por obvio que parezca, que si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una víctima sexualmente inmadura, y ello constituye una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos probatorios incorporados a la causa.

 En forma concordante y en relación al sujeto pasivo, la nueva ley exige que éste sea mayor de 13 años y menor de 16; que sea sexualmente inmaduro e, implícitamente, que exista seducción (ver “Delitos contra la integridad sexual”, pág. 107. Donna).
De modo que aún cuando se encuentre fehacientemente acreditada esa inmadurez, es además requerimiento típico que haya existido aprovechamiento doloso de la misma.